T2

מי יגן על הג'ינג'ים, על ארצות הרוב, דיקטטורה ושחיקה דמוקרטית? המתנגדים לריסון כוחו של בית המשפט העליון שווי ומעלים את הטענה, ומה אם הרוב יחליט לרחוק כחו שצריך להרוג את כל הג'ינג'ים? בראשון, בסדרת מאמרים, דוקטור אגיל הנקין מסביר מדוע ההיסטוריה של מדינות דמוקרטיות לא שכחתת עם הטיעון עד אבסורדום של הג'ינג'ים, בוויכוחים על גבולות הכוח של הכנסת ושל הממשלה, מול גבולות הכוח של בית המשפט העליון. מתישהו, מישהו הטען את טיעון הג'ינג'ים כדי להמחיש את הסכנה הגלומה בארצות הרוב. הטיעון בגרסתו המוכרת הוא ומה אם הרוב יחליט לחוקק חוק שצריך להרוג את כל הג'ינג'ים? היות שטיעון זה נטען שוב ושוב על ידי המתנגדים לריסון כוחה של המערכת המשפטית, כיום מול הרוב יענם בטיעון הנגדי ומה אם בגרסט יחליט שצריך להרוג את כל הג'ינג'ים? המאדרים, נקרא בתומכים בריסון כוחה של המערכת המשפטית, יוסיפו והטענו שאם הרוב יחליט בעתיד להרוג את הג'ינג'ים, הרי בית המשפט העליון לא יהיה מסוגל לעצור אותו. טיעוני הג'ינג'ים למיניהם הם, כמובן, עד אבסורדום, ברם משום מה, הטוענים בטיעון הג'ינג'ים המקורי לא שואלים את עצמם למה זה לא קרה עד עכשיו. כלומר, למה אף מדינה דמוקרטית לא ניסתה להרוג את כל הג'ינג'ים? שכן, אם מדובר באיום ריאלי, מדוע הוא לא תרחש עד עתה? ועם הסקינן, בטענה אבסורדית, מדוע ששווים וטוענים אותה? אפשר איפוליטמוע על כך שהמתנגדים לריסון כוחה של המערכת המשפטית שווים פעם אחר פעם לעד אבסורדום של הג'ינג'ים, וזאת במקום להביא דוגמאות היסטוריות אמיתיות, גם אם קיצוניות פחות, כדי לבסס את עמדתם. הרי יש בהיסטוריה מספר דוגמאות לדמוקרטיות שהפכו, בצורה כזו או אחרת, לדיקטטורות. אבל דיקטטורה, בהגדרתה, היא לא אריצות הרוב, אלא אריצות של המיעוט שמחזיק בשלטון. כמובן, ייתכן שהרוב תומך בדיקטטורה של המיעוט, אבל המיעוט האריץ לא באמת מתכוון לברר את מגדת התמיכה בו באמצעות בחירות חופשיות, בהן הוא עלול לגלות שהרוב לא באמת תומך בו. בחירות לא יפות, לומד זאת. אין אמצעי שימוש ומשכנע. כמה משכנע? ההיסטוריון דוידלש שאל אחרי אחת מההלכות הבחירות בסטוריה את נשיא סטוריה בשארל אסד על תוצאות הבחירות, הזוכה תרי ברוב של 97.6 אחוזים, ענה לו, הם אוהבים אותי. זה מראה שהם באמת אוהבים אותי. כמובן, ישנן שלל דוגמאות היסטוריות אמיתיות לפגיעה שפגעה עריצות הרוב וזכויות המיעוטים. כך למשל, קליאת יפנים במחנות מעצר בארצות הברית במהלך מלחמת העולם השנייה, כאשר שני שליש מהיפנים הקלויים היו אזרחים אמריקאים. רגע, מדיניות קליאת היפנים במחנות מעצר אושרה בבית משפט העליון האמריקאי. בעניין קורמצו נגד ארצות הברית? אז התעלמו מהדוגמה הזו, פסק דין אקספרטי אנדו פסק בית המשפט שהממשל אינו יכול להמשיך לעצור אזרח שהוא נאמן במוצר על ארצות הברית בלי שהוא מתייחס להרחקת אזרחים במחנות היפני מהחוף המערבי וזאת לאחר של פסק דין קורמצו, שניתן באותו יום, נקבע שהיא לא מסורת זכויות אזרח. במקום הדוגמה לא מוצלחת של קליאת היפנים, אבל הזכירת מדיניות ההפרדה הגזעית בין שחורים ללבנים בארצות הברית לאחר מלחמת האזרחים אופס... גם זו לא דוגמה מוצלחת במיוחד, כי מדיניות ההפרדה הגזעית זכתה לגושפן כעמבית המשפט העליון בעניין פרסטי נגד טרגוסון. אם כך, חוו נלך להפרד זכויות האדם האיומה ביותר בהיסטוריה של ארצות הברית, שירבו דם של השחורים. בעצם, זו אולי הדוגמה גרועה ביותר, כי בעניין דרד סקוט נגד סנפורד ביטל את המשפט העליון חוק של הקונקרס ושירבו דם של האבדים להשתחרר במדינות מסוימות בארצות הברית. קווה כי לשחורים אין זכות עמידה, ואף הזהיר כי מתן זכויות של אבדות לשחורים יסכן את השלום ובהבטחון של ארצות הברית. נראה לי שאני מתחיל לזהות פה דפוס, לפחות בארצות הברית. מסתמה שבית המשפט העליון יכול לשמש את אריצות הרוב ולפגע במיעוטים, גם כאשר הרוב האמיתי הבא לידי ביטוי במחזות המבחרים אם אריצות הרוב היא האיום הנורא שמאיים על כל דמוקרטיה, הרי מדובר באיום שבדרך כלל לא מתגשם. כשהאריצות הרוב כן מתגשם לספל, הדבר נוטה להתרחש במהלך משבר במדינה, אולם גם על, בדרך כלל, מתרחש תיקון לאחר המשבר. לחלופין, המשטר יכול להפסיק לדמוקרטי, אבל כאמור לאל, שינוי זה בדרך כלל לא מתרחש באמצעות אריצות הרוב, אלא כאשר מיעוט קטן משתלט על השלטון ולא מוכן לשוב ולהתמודד בבחירות חופשיות. אירועי קיצון משטריים בדמוקרטיות אינם שיחים, ודמוקרטיות שמצליחות להתגבר על פשעי השנים הראשונות נוטות לשייר דמוקרטיות, תוך שינויים מוגבלים בהקיפה לכיוון כזה או אחר. כלומר, הדמוקרטיזציה של דמוקרטיות היא אפשרית, אבל לבטח לא נפוצה. בהקשר זה יש לציין כי למרות שבעשור האחרון נכתבו מאורות מחקרים על הנתיגה הדמוקרטית של הדמוקרטיות, קשה לומר שיש קונצנזוס מחקרי לגבי הבסיס האימפירי של טענה זו. יותר מכך, רוב הדמוקרטיות שכיום מגבילות באופן משמעותי את האפשרות של ארצות הרום הגבילו היבט זה פחות בעברן, ובכל זאת הם הצליחו להגיע ליעד הנכתף. כלומר, זה שדמוקרטיה לא מגבילה באופן משמעותי את האפשרות של ארצות הרום בזמן הנוכחי, לא אומר שלא תגביל היבט זה באופן משמעותי בעתיד. ובוודאי שהיא הגבלה כזו איננה מוכיחה אנטי-דמוקרטיות מסוג כזה או אחר. האם כל הדמוקרטיות הקיימות טעמות את המודל הליברלי שמוצג ב-20 השנה האחרונות כמודל לאפשרי היחידי לדמוקרטיה? לא. אבל אם ניקח מקרים שבהם הממשלה רוצה לבצע דמוקרטיזציה ודיברליזציה של הדמוקרטיה הליברלית, ורוב העם תומך בה, בית המשפט העליון לא באמת מסוגל לעצור זאת. לראייה, בו גריר ופולין, דמוקרטיות חדשות יחסית, שהדמוקרטיה שאלה נצחה פחות ליברלית בעשור האחרון, הצליחו הממשלות הלא ליברליות לתמרן את החוקה ולנצח את מערכת המשפט הרבה יותר מאשר קרה להפך. זאת משום שהבעיה בדמוקרטיות מסוגלת היא לא עוסמתה של המערכת המשפטית, אלא מידת המקובלות של כללי המשחק הדמוקרטיים בקרב הטיבור. ולכן, ההגנה הטובה ביותר על הג'ינג'ין היא לא משטר יוריסטוקרטי המקובל הדמוקרטי המקובל על רבים.